Quelles sont les différentes notions juridiques autour du mash-up ?

Le mash-upeur utilise du contenu existant, qu’il remixe, transforme et redessine à la manière d’un artiste plasticien.

L’œuvre composite créée à partir de ces superpositions de sons et/ou d’images pourrait être qualifiée d’ « œuvre » au sens du droit d’auteur, et être protégée en tant que telle, si elle est originale. Or la notion d’originalité se définit traditionnellement comme l’empreinte de la personnalité de son auteur. Elle s’apprécie au cas par cas. Elle peut se matérialiser dans le choix des œuvres premières sélectionnées, la ligne mélodique ainsi créée, le nouveau scénario élaboré en cas de mash-up vidéo.

Le mash-up, dès lors qu’il répond au critère d’originalité, peut-être qualifié juridiquement d’« œuvre composite » ou dérivée c’est-à-dire que l’œuvre seconde (le mash up) utilise des extraits d’une œuvre ou plusieurs œuvres préexistantes si l’auteur de l’œuvre première ne collabore pas à la création (article L.113-2 du Code de la propriété intellectuelle).

L’œuvre composite est la propriété de l’auteur qui l’a réalisée, sous réserve des droits de l’auteur de l’œuvre préexistante (article L. 113-4 du Code de la propriété intellectuelle). L’autorisation de l’auteur de l’œuvre première est donc obligatoire sous peine de tomber sous le coup du délit de contrefaçon (si cette dernière est tombée dans le domaine public, elle est soumise au respect du droit moral de l’auteur qui doit autoriser sa modification et sa destination).

Cette exigence, ne peut surprendre, dans la mesure où le compositeur de l’œuvre seconde s’appuie en partie sur le talent musical du premier, ou sur sa popularité lorsque le public connaît l’œuvre empruntée et que la créativité de l’auteur demeure dans l’œuvre seconde.

Les tribunaux, tout en reconnaissant l’effort créatif de celui qui transforme l’œuvre d’origine, veille à ce que l’emprunt soit fait dans le respect des droits de l’auteur de l’œuvre première dont l’autorisation doit être obtenue.

En outre, l’auteur de l’œuvre seconde se doit de respecter le droit moral de l’auteur de l’œuvre première, ce qui par principe pose difficulté dans la mesure où le mash-up implique en lui-même une atteinte à l’intégrité de l’œuvre et sa destination.

L’œuvre première, elle, est le plus souvent une œuvre de collaboration qui nécessite l’accord de l’ensemble des titulaires de droits pour sa reproduction et son exploitation (c’est-à-dire pour une œuvre musicale : au titre des droits d’auteur : l’auteur, le compositeur, le parolier, l’éditeur et également au titre des droits voisins : l’artiste-interprète- le producteur phonographique en cas d’utilisation d’un enregistrement phonographique).

Dans le cas de la rémunération (en droits d’auteur) d’une vidéo de mash-up ou d’un remix, peut-on parler d’œuvre composite, impliquant qu’elle soit la propriété de son auteur, sous réserve des droits de l’auteur de l’œuvre préexistante ?

La rémunération ou non liée à l’exploitation d’une œuvre n’a jamais été un critère de qualification juridique. Un « remix » par exemple fait l’objet depuis longtemps d’aménagements contractuels, permettant ainsi au remixeur de percevoir une rémunération.

Ce n’est que par la forme d’exploitation définie de l’œuvre première et le respect des droits des ayants droit que, l’œuvre seconde, peut être considérée licite et donc permettre de rémunérer son auteur. A noter que la SACEM et YOUTUBE ont récemment renouvelé pour trois ans le contrat de licence du 30 septembre 2010 accordant à la plateforme le droit d’utiliser le répertoire des auteurs, compositeurs et éditeurs membres de la SACEM ainsi que le répertoire anglo-américain d’ UNIVERSAL MUSIC contre rémunération des ayants droit. Cet accord ne couvre pas les contenus transformatifs qui doivent avoir été autorisés par les ayants droit, sauf si ils reproduisent une œuvre protégée en intégralité et sans modification. Les bandes master de l’enregistrement « mash-up » autorisé seront la copropriété de deux producteurs : le producteur du phonogramme emprunté et modifié et le producteur des nouvelles séquences de son.

L’exception de la parodie ne pose-t-elle pas des ambiguïtés? Y a-t-il des cas célèbres qui ont fait jurisprudence ?

L’article L. 122-5-4° du Code de la propriété intellectuelle dispose que « lorsque l’œuvre a été divulguée, l’auteur ne peut interdire [...] la parodie, le pastiche et la caricature, compte tenu des lois du genre ». Cette exception est fondée sur la volonté de ne pas compromettre la liberté de parodie, de pastiche et de caricature d’une œuvre selon « les lois du genre ».

Est en effet admise l’imitation volontairement grossie du style d’un auteur en faisant ressortir ses manies. L’œuvre « Véritables préludes flasques, pour un chien » de Erik SATIE, parodie de l’œuvre de Claude DEBUSSY, « Prélude à l’après-midi d’un faune », en constitue une illustration célèbre. Il est tout de même délicat de caractériser une intention parodique dans un mash up, ce dernier étant réalisé généralement afin de rendre « hommage » à une œuvre préexistante. L’auteur doit poursuive une intention humoristique, qui suppose une modification du texte et l’utilisation à dessein d’un vocabulaire plus familier[1]. La parodie implique des emprunts assez nombreux et précis pour faire apparaître le lien de filiation avec l’œuvre visée, tout en s’en démarquant pour ne pas lui faire concurrence.

Il ne doit y avoir aucune volonté de s’approprier l’œuvre d’autrui ou de dénigrer le compositeur parodié. N’est au contraire pas protégé celui qui n’a pour but que de s’approprier la notoriété de l’œuvre première ou de dénigrer le compositeur parodié.

Il doit être enfin possible d’identifier immédiatement l’œuvre parodiée afin de ne créer aucune confusion dans l’esprit du public avec l’œuvre préexistante.

Par exemple, la Cour d’appel de Paris dans un arrêt célèbre rendu le 11 mai 1993[2] a posé le principe selon lequel l’exception de parodie pouvait être retenue « à la condition de faire clairement comprendre au public qu’il n’est pas en présence de cette œuvre elle-même, notamment en permettant l’identification immédiate de l’œuvre parodiée par la reproduction de sa phrase titre « les feuilles mortes se ramassent à la pelle » et par la mention « d’après Prévert » apposée à la suite de sa signature ».

L’exception de parodie semble difficilement applicable en la matière, hormis pour la bande sonore d’un film superposé sur les images d’un autre film, sous réserves du respect des critères définis par la jurisprudence. C’est la raison pour laquelle le rapport de la Mission LESCURE ne s’intéresse pas à cette exception mais propose notamment « d’expertiser, sous l’égide du CSPLA, une extension de l’exception de citation, en ajoutant une finalité « créative ou transformative », dans un cadre non commercial[3] ».

L’art du mash-up permet de revisiter des œuvres majeures oubliées ou inconnues du public ou de promouvoir des œuvres récentes. Peut-on envisager une forme de rémunération du mashuper en tant que promoteur et médiateur de la création artistique ?

Seules les utilisations autorisées (incluant des modifications de l’œuvre protégée par des droits d’auteur) pourraient éventuellement donner lieu à rémunération. Ce sont les dispositions contractuelles qui fixent le cadre des utilisations ; par exemple, dans le cadre d’une licence Créative Commons, la reproduction de l’œuvre est possible sous respect de la mention du nom des auteurs mais la mention ND, qui signifie « Non Derivated work », interdit les œuvres dérivées et donc une modification de l’œuvre initiale.Ce type de licences est d’ailleurs largement encouragé dans le cadre du rapport de la Mission LESCURE.

Une autre licence Créative Commons Zero (CC0) permet aux titulaires de droits sur une œuvre d’exprimer leur intention de considérer par anticipation leur œuvre comme faisant partie du domaine public (sachant qu’aucune garantie n’est donnée à son utilisateur).

Généralement, la vraie difficulté est celle de l’usage commercial du mashup qui ne peut être accepté sur le marché par rapport à un producteur qui a investi des budgets importants au titre de la promotion et de l’enregistrement de l’œuvre première.

Dans le rapport de la Mission Lescure (Fiche C-9), il est soutenu que « la création transformative (remix, mash up) ne s’est jamais limitée au champ des pratiques amateurs. La révolution numérique amplifie la tendance à la professionnalisation de la création transformative, comme le montre le succès des festivals ou des sites Internet dédiées à ce type de pratiques. » Que pensez-vous des dernières propositions de la Mission LESCURE sur la création transformative et sa professionnalisation ?

Dans son livre vert du 16 juillet 2008 consacré au « droit d’auteur dans l’économie de la connaissance », la Commission européenne a lancé une consultation portant notamment sur la création d’une nouvelle exception au droit d’auteur permettant l’utilisation de contenu existant protégé pour créer des œuvres nouvelles ou dérivées. L’exception qui serait introduite pour les œuvres « transformatives » aurait pour effet de passer outre l’obligation d’autorisation des auteurs de l’œuvre d’origine, à condition que le test en trois étapes prévu par la Convention de Berne soit respecté.

Plus particulièrement, la Convention de Berne prévoit notamment que les pays peuvent autoriser la reproduction d’une œuvre protégée par le droit d’auteur sans la permission du titulaire de droit dans « certains cas spéciaux, à condition que de telles reproductions n’entrent pas en conflit avec une exploitation normale de l’œuvre et ne causent pas un préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l’auteur ».

Le rapport de la Mission LESCURE a consacré dans son rapport le succès bénéfique de l’œuvre première à travers l’exemple suivant : « Récemment, le succès planétaire de la chanson Gangnam Style du Coréen Psy doit beaucoup à la multitude de remixes et de parodies dont ce titre a fait l’objet, avec la tolérance bienveillante de son auteur »[4]. Tolérance autorisée, car il semblerait que l’œuvre musicale première n’ayant pas été modifiée dans la plupart des cas et reproduite en intégralité (seule en réalité la vidéo a été parodiée ou modifiée) cela permettait de générer des droits en faveur de l’auteur de l’œuvre première (qui a comptabilisé plus d’un milliard de vues).

Youtube (première plateforme de découverte musicale dans le monde) et son système de filtrage ContentID ont ainsi joué un rôle majeur dans cette tendance, notamment la propagation, en marge du droit d’auteur, mais sous contrôle des ayants droit. Il est vrai, comme l’énonce le rapport de la Mission LESCURE, que « les créateurs de ces œuvres transformatives se heurtent souvent à la rigueur du cadre juridique ».

Une étape a été franchie puisqu’on reconnaît désormais officiellement la création de valeur générée par les internautes à travers l’évocation des « œuvres transformatives » (remix, détournement, parodie), des « pratiques collaboratives ».

Les deux propositions du rapport de la Mission LESCURE sont les suivantes[5] :

« 68. Inviter les sociétés de gestion collective à étendre les accords conclus avec les plateformes communautaires, afin d’y inclure, dans des limites à définir, les œuvres transformatives.

69. Expertiser, sous l’égide du CSPLA, une extension de l’exception de citation, en ajoutant une finalité « créative ou transformative », dans un cadre non commercial. »

La proposition n°69 ne semble clairement pas opter pour une professionnalisation dans la mesure où la citation serait autorisée dans un cadre non commercial. Par ailleurs, il apparait difficile d’admettre une extension de l’exception de citation, qui devrait, par principe, respecter le critère de brièveté. La proposition n°68 semble, quant à elle, aller dans le sens d’une professionnalisation possible.

A noter que ce sont in fine toujours les titulaires de droits qui décident. Google par exemple, grâce au ContentID permet à ces derniers soit de bloquer les vidéogrammes utilisant les œuvres sans autorisation, de ne rien faire ou décider d’autoriser ces œuvres en contrepartie d’une monétisation via un partage des revenus publicitaires.

Il ne faut pas oublier que les acteurs de l’industrie musicale sont soumis, notamment en matière éditoriale, à une obligation d’exploitation permanente et suivie des œuvres et que ce type d’hommage pourrait permettre une nouvelle forme d’exploitation aménagée par voie contractuelle (sous réserve de l’accord des ayants droit).

La Commission européenne opte, quant à elle désormais en 2013, pour des solutions contractuelles (Culture and Copyright in the digital environment) ou des licences « one-click » qui faciliteraient la réutilisation des œuvres au niveau européen (mais qui pose toujours la question du respect du droit moral en droit Français).
Ismay Marçais est avocate, spécialisée en droit de la propriété intellectuelle et notamment des pratiques de mash up.
Lire: http://www.tilt-festival.org/tableRonde/docs/articlemashupIMarcais.pdf

[1] TGI Paris, 3e ch., 29 nov. 2000 : RIDA 3/2001, p. 377, le Tribunal admet la parodie à propos d’une chanson qui avait été utilisée dans un film et les paroles modifiées afin de souligner le caractère sexuel de la relation des deux protagonistes.

[2] CA Paris 11 ami 1993, RIDA juillet 1993 page 340

[3] Rapport Mission– « Acte II de l’exception culturelle » M. Pierre LESCURE mai 2013 (page 432) « http://www.culturecommunication.gouv.fr/var/culture/storage/culture_mag/rapport_lescure/index.htm#/

[4] Page 425. idem

[5] Rapport Mission– « Acte II de l’exception culturelle » M. Pierre LESCURE mai 2013 (page 432) « http://www.culturecommunication.gouv.fr/var/culture/storage/culture_mag/rapport_lescure/index.htm#/

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